Profili operativi dell'escrow agreement

Uno dei principali aspetti critici di ogni transazione commerciale (specie transnazionale) risiede nella strutturazione di un idoneo sistema di garanzie a tutela della esatta esecuzione delle rispettive obbligazioni; esigenza tanto più sentita quanto più rilevanti sono la rilevanza economica e la natura delle prestazioni dedotte nell’accordo contrattuale.
Tra gli strumenti elaborati dalla prassi commerciale anglosassone particolare interesse riveste, in questo contesto, il c.d. “contratto di escrow” (o escrow agreement[i]). Si tratta di una peculiare figura contrattuale nella quale uno più beni (documenti, azioni, somme di denaro, beni mobili o immobili) vengono depositati in garanzia nelle mani di un soggetto terzo ed indipendente rispetto alle parti fino all’avveramento di una condizione, alla completa ed esatta esecuzione del contratto o, in altra ipotesi di comune ricorrenza, alla definizione di una procedura arbitrale internazionale.
Pertanto l’escrow agreement si caratterizza per un verso quale contratto finalizzato alla costituzione di una garanzia e, sotto altro profilo, quale contratto “accessorio” funzionalmente connesso ad un rapporto contrattuale sottostante (compravendita, appalto internazionale, procedura arbitrale, trasferimento immobiliare).
Funzione del contratto è quindi quella di fondare una solida garanzia e dare certezza alle parti del rapporto principale che un bene di essenziale rilevanza (quale, ad esempio il corrispettivo del prezzo di vendita) è detenuto da un soggetto estraneo ed indipendente il quale si farà carico di custodire il bene nel rispetto delle regole fissate nell’escrow e a trasferire detto bene al soggetto legittimato nel momento in cui verrà a concretizzarsi una determinata condizione.
Ne consegue che l’escrow da vita ad un rapporto trilaterale nel quale intervengono tre soggetti:
il depositante il quale deposita a titolo di garanzia il/i bene/i oggetto dell’escrow agreement;
il depositario (escrow agent), soggetto terzo (molto spesso una banca) che riceve dal depositante il bene oggetto del contratto di escrow perché lo custodisca e lo trasferisca al beneficiario - o lo restituisca al depositante - al verificarsi di una determinata condizione;
il beneficiario, colui a garanzia del quale viene effettuato il deposito.
Negli scambi internazionali è comune la necessità di ottenere garanzie in ordine alla puntuale esecuzione delle obbligazioni di controparte[ii].
Si faccia il caso della realizzazione - o vendita - di un costoso macchinario industriale in un paese in via di sviluppo: in questo caso il deposito dell’intero prezzo in escrow presenta il vantaggio di garantire sia il fornitore (venditore) - il quale ha la certezza del deposito del corrispettivo dovutogli presso l’escrow agent - che il committente (acquirente) il quale avrà titolo a farsi restituire la somma di denaro depositata qualora la controparte dovesse risultare inadempiente[iii].
La struttura del contratto di escrow
Per quanto ogni escrow agreement debba essere “ritagliato” sulla fattispecie concreta ed adattato alle peculiari esigenze delle parti coinvolte nel rapporto principale cui è funzionalmente collegato, l’architettura di un buon escrow agreement dovrebbe contemplare le clausole seguenti:
data e luogo del contratto;
identificazione del depositante e del beneficiario;
scopo dell’escrow agreement ed indicazione del rapporto principale e delle obbligazioni nascenti da quest’ultimo;
identificazione dell’ escrow agent e delle sue obbligazioni;
data iniziale da cui l’escrow agreement entrerà in vigore (c.d. escrow date);
dettagliata identificazione del/i bene/i depositati presso l’escrow agente e loro valore;
accettazione espressa dell’incarico da parte dell’escrow agent;
dettagliata descrizione della condizione alla cui verificazione l’escrow agent consegnerà il bene (beni) custodito al beneficiario o dovrà retrocederlo/i al depositate;
le modalità di custodia/amministrazione del bene/i alle quali l’escrow agent dovrà attenersi nell’esecuzione dell’incarico[iv];
il compenso dovuto all’escrow agent;
il regolamento delle spese di esecuzione del contratto;
termine di durata dell’accordo.
Utilizzo operativo dell’escrow
Oltre che nei contratti di vendita internazionale (cfr. supra), l’escrow agreement viene utilizzato frequentemente nei contratti di locazione (anche finanziaria) a garanzia del pagamento dei canoni; nelle operazioni di M&A a garanzia del pagamento dei debiti e copertura delle liabilities della società acquisita; come deposito di custodia della penale nell’ambito dei contratti di durata; negli arbitrati come deposito di custodia del bene oggetto della controversia; nelle gare d’appalto internazionali, nelle aste etc.
Con la diffusione delle transazioni online (via internet), l’escrow si è rivelato uno strumento oltremodo flessibile ed efficace al fine di garantire la corretta esecuzione delle transazioni [v] le quali, avvenendo tra sconosciuti, presentano un sensibile grado di rischiosità.
Pur trattandosi di un contratto tipicamente internazionale[vi], l’escrow agreement potrebbe anche essere adottato (sulla scorta del disposto dell’art. 1322 cod.civ.) nel contesto di un rapporto interno per quanto l’ordinamento italiano preveda figure in grado di assolvere la stessa funzione dell’escrow quali il negozio fiduciario ed il mandato irrevocabile in favore delle parti del rapporto principale.
Per alcuni autori [vii], l’escrow potrebbe costituire una valida alternativa alla lettera di patronage ed al pegno su partecipazioni di società nei rapporti tra banche ed holding capogruppo per il finanziamento delle società controllate.
L’escrow agent
Da quanto esposto si evidenzia la natura eminentemente fiduciaria del rapporto intercorrente tra escrow agent, depositante e beneficiario.
La terzietà ed indipendenza dell’escrow agent rispetto alle parti del rapporto principale fa sì che questi non possa azionare alcun diritto nei confronti del bene (beni) oggetto di escrow.
L’escrow agent è considerato agent di entrambe le parti le quali potranno revocare il mandato solo congiuntamente.
L’escrow agent è tenuto ad eseguire alla lettera le istruzioni ricevute dalle parti del rapporto principale (come dettagliate nel contratto di escrow) e resta responsabile nei confronti del depositante e del beneficiario in caso di inadempimento – doloso o colposo[viii] .
Sull’escrow agent conclusivamente incombe l’obbligo di tempestiva comunicazione di ogni informazione attinente il bene o i beni in garanzia.
(di Gianfabio Cantobelli, www.altalex.com)
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[i] “Escrow” : a writing, deed, money, stock or other property delivered by the grantor, promisor or obligor into the hands of a third person, to be held by the latter until the happening of a contingency or performance of a condition and then by him delivered to the grantee, promisee or obligee. A system of document transfer in which a deed, bond or funds is delivered to a third person to hold until all conditions in a contract are fulfilled; e.g. delivery of deed to escrow agent under installment land sale contract until full payment for land is made” (West’s Law & Commercial Dictionary).
[ii] Frequente è l’utilizzo dell’escrow account nelle operazioni di countertrade, instaurate di solito fra imprese operanti in un paese occidentale ed imprese operanti in un paese in via di sviluppo, finalizzato a garantire il definitivo pagamento del prezzo pattuito al verificarsi (o non verificarsi) di situazioni predefinite. Una volta eseguito il contratto di compravendita inerente alla fornitura dei beni dall’impresa del paese in via di sviluppo a quella occidentale, le somme pagate affluiscono su un conto vincolato (c.d. escrow account), aperto presso la banca di fiducia di entrambe. L’impresa in via di sviluppo risulta titolare formale del conto, ma le somme versate su di esso sono vincolate esclusivamente al pagamento dei prodotti dell’impresa occidentale. In argomento, cfr. P. BERNARDINI, Il “countertrade”: da strumento di politica commerciale a nuova tecnica del commercio internazionale, in “Riv. dir. comm. internaz.”, 1987, 117; L. PEDRETTI, Gli escrow accounts nelle operazioni di countertrade, ivi, 1988, p. 452; L. FADDA, Il countertrade, Milano, 1988; L. VALLE, Il countertrade, in F. Galgano (a cura di), I contratti del commercio, dell’industria e del mercato finanziario, Torino, 1995, II, p. 1215.
[iii] Nel nostro ordinamento fattispecie analoghe sono quelle ex art. 1411 c.c. (Contratto a favore di terzi) e ex art. 1773 c.c. (Terzo interessato nel deposito), dalla cui applicazione, tuttavia, non si otterrebbe l’effetto di sollevare le somme da eventuali aggressioni di terzi, in quanto proprietaria delle suddette somme diviene la banca, con la conseguenza, pertanto, che i creditori della banca potrebbero agire su dette somme.
[iv] qualora il bene sia rappresentato da una somma di danaro sarà necessario specificare se questa debba essere depositata in un conto fruttifero, investita in titoli ed eventualmente a chi debbano essere imputati interessi o dividendi.
[v] Lo schema operativo si articola nelle seguenti fasi: 1)Il compratore acquista le merce e paga all’escrow agent; 2)questi ricevuto il pagamento avverte il venditore il quale spedisce la merce; 3) il compratore approva l’acquisto entro un termine prefissato dalla ricezione della merce; 4) l’escrow agent (normalmente un operatore specializzato) trasferisce il pagamento al venditore trattenendo una percentuale della somma a titolo di compenso.
[vi] Nel mondo anglosassone tuttavia viene normalmente impiegato nei rapporti domestici.
[vii] Fabris (“mandato di escrow agent” in Contratti 2003 nn.8/9); Lucani (“Escrow” in Contratto e impresa 2005,2).
[viii] Si ritiene, considerata la natura del contratto, che la diligenza richiesta all’escrow agent debba essere valutata secondo parametri professionali.




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Provvedimento n.229 dell'8 maggio 2014 - pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 126 del 3 giugno 2014.

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http://www.eu/ita/archivio/Profili-operativi-dell-escrow-agreement-731-ITA.asp 2019-11-28 daily 0.5